cuando se tiene mucho tiempo ejerciendo la práctica de la seguridad social, especialmente del Seguro Social (ámbitos laboral y fiscal), quizá no resulte aventurado concretar los puntos básicos que pueden ser considerados para comprender y aprovechar los beneficios de dicho seguro, mediante los diversos textos jurídicos que le circundan
En este contexto, a mi modo de ver, tanto en el ámbito fiscal como en el social, los puntos clave en materia de seguro social, que grosso modo expondré, son los siguientes:
- Argumentación jurídica.
- Derechos humanos.
- Nociones básicas de derecho del trabajo.
- Nociones básicas de derecho fiscal.
- Sujetos de aseguramiento.
- Salario base de cotización.
- Bases de cotización.
- Capacitación constante.
- Seguro de riesgos de trabajo.
- Fiscalización.
- Medios de defensa.
- Pensión.
Argumentación jurídica
Esta no es solo tema de abogados, sino de toda persona vinculada al campo jurídico, como pueden ser los Contadores Públicos, entre otros. La argumentación tiene que ver con exponer razones que justifiquen una pretensión, porque en el ámbito de las conductas humanas (política, derecho y moral) no existe la única respuesta correcta ni posibilidad de aceptación unánime en nada. En la argumentación tiene cabida el dicho romano de que el derecho no regula su propia aplicación; esto es, ninguna disposición jurídica nos dice cuáles son los razonamientos que se deben tomar en cuenta para aplicar las normas, por ejemplo, ¿qué es el derecho?, ninguna norma nos lo dice.
Respecto a los razonamientos para la aplicación de las normas, en lo general, podemos decir que han existido cuatro tendencias, pero no las únicas: a) la teoría general de la interpretación jurídica, que inicia con la codificación; b) la lógica jurídica, que se inició en la década de 1920; c) la hermenéutica jurídica, que tuvo su auge en las décadas de 1970 y 1980, también en el siglo pasado, y d) la argumentación jurídica, que representa hoy el paradigma dominante. La puerta de entrada que nos lleva a lo expuesto en este apartado es el artículo 9 de la Ley del Seguro Social (LSS).
En la argumentación jurídica debemos diferenciar la interpretación de la aplicación; es decir, debe entenderse que el derecho son normas clasificadas en reglas, principios, valores y directrices, pero también es argumentación y no existe ni existirá una definición universal de este. Finalmente, una buena argumentación no nos garantizará el éxito de un asunto, pero sí un éxito en la racionalidad de los argumentos, habida cuenta de que el juzgador es interprete y aplicador último del derecho, dada la encomienda de la fundamentación y motivación.
Derechos Humanos
En nuestro país la nueva visión de los derechos humanos tuvo asidero en los compromisos internacionales que ha suscrito, en especial, en materia de derechos humanos. En virtud de las reformas constitucionales de junio de 2011 (en materia de juicio de amparo y de derechos humanos) es posible colegir que estamos ante un nuevo paradigma en la práctica jurídica, de la cual, ni el derecho laboral ni el de la seguridad social, están exentos, cuenta habida de que ahora los tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen un rango constitucional.
Existen varios textos de tratados internacionales suscritos por nuestro país que establecen a la seguridad social como un derecho humano.1 Con motivo del engrose de la sentencia del Expediente Varios 912/10 que conoció el Máximo Tribunal del país sobre el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “Rosendo Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”2 surgieron diversos criterios judiciales que marcan un parteaguas en la interpretación y aplicación del derecho.
El intérprete del texto jurídico, como es el Contador Público, debe conocer el alcance de los aspectos básicos, tales como: control difuso, control concentrado, control de constitucionalidad, control de la convencionalidad, interpretación conforme, principio pro persona y, desde luego, el texto de los mismos, en cuanto a la materia, entre otros, los cuales son elementales en la aplicación de las normas de seguridad social, pues no debemos olvidar que existen grupos especialmente vulnerables cuando se busca la aplicación de dichos tratados, tanto en el ámbito laboral como en el fiscal, por ejemplo, cuando se tramita una pensión el adulto mayor es uno de ellos, en cuyo caso, cuando haya diversas interpretaciones se debe tener preferencia la protección de su patrimonio personal y familiar.3
Así, el Contador Público, diletante del derecho, debe tomar en cuenta el núcleo básico del derecho internacional de los derechos humanos para su debida argumentación.
Derecho del trabajo
La seguridad social prima facie encuentra un origen en el derecho del trabajo, por lo cual contiene diversos principios y reglas que deben ser comprendidos para su correcta aplicación, pues estos no son los mismos a los de otras ramas jurídicas. En particular, en términos del párrafo primero del artículo 6 del Código Federal Tributario y del numeral 12, Fracc. primera de la LSS, encontramos que la relación de trabajo, representa el hecho generador de las aportaciones de seguridad social, pero más allá, las condiciones de trabajo habrán de determinar la forma de integración de la base de cotización.
Derecho fiscal
A sabiendas de que el poder tributario del Estado halla su fundamento en el Art. 73, Fracc. VII de la Constitución Federal, en este mismo texto también se localizan los límites a dicho poder (31, Fracc. IV). Por su parte, el Código Fiscal de la Federación (CFF) establece diversas hipótesis procedimentales que dan lugar a una necesidad de entendimiento teórico para abordar con mayor claridad las normas fiscales de la LSS.
Sujetos de aseguramiento
No obstante que el legislador estableció —a mi manera de ver, con muy mala técnica jurídica—, quiénes son sujetos de aseguramiento, resulta importante que se sepan tener presentes los criterios que se exigen para la adecuada interpretación y aplicación de la norma, en la óptica de que la determinación de las contribuciones corresponde a los contribuyentes.
Existe una prolífera cantidad de criterios interpretativos del alcance de la relación de trabajo, pero más aún puede decirse que existe complejidad en casos especiales como prestadores de servicios independientes, maestros, comisionistas mercantiles, accionistas, miembros del taller familiar, servidores públicos del Ayuntamiento (en el caso del pacto voluntario de la afiliación de estos) y trabajadores domésticos, entre otros, que hacen contar con la necesidad de establecer si se subsume la conducta fáctica a la hipótesis de incidencia.
Salario base de cotización
El salario base de cotización (Arts. 5-A, Fraccs. XVIII; 27, 28, 30, 32, 33, 34, 35 y 237-C), como elemento constitutivo del tributo, representa la piedra angular del entero de las cuotas obrero-patronales y de las aportaciones al Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Art. 29, Fracc. II de la Ley del Instituto que administra dicho fondo), amén de que, con base en él, el trabajador habrá de disfrutar los beneficios económicos de sus prestaciones (subsidios, incapacidades permanentes, pensiones, etc.), con lo cual su correcta determinación dará lugar a que el trabajador acceda sin cortapisas a estos beneficios, evitando además contingencias para el pago de capitales constitutivos (Arts. 54, 77 y 79 de la LSS).
No obstante, la ley permite que diversas prestaciones no sean sujetas de formación de él, también hay que decir que en la práctica, el IMSS establece convenios, con cámaras industriales, que facilitan el entero de las cuotas obrero-patronales, pero que violentan los derechos fundamentales de los trabajadores.
Bases de cotización
Aquí incluyo las tareas operativas que tienen que ver con el correcto manejo y control de las bases de cotización, tales como: el entero de las cuotas (Arts. 29, 31, 36, 38, 39, 39 A, 39 B y demás de la LSS); la presentación correcta y oportuna de avisos afiliatorios (Arts. 15, Fracc. I, 21, 37, de la LSS; y 5, 6, 7 y, en general, el Título II del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización); el contenido, control y conservación de diversa documentación (nóminas, recibos de pago, etc.), con la que se acredita su cumplimiento (Art. 28 últimos dos párrafos del Código Federal Tributario); el correcto manejo de los programas informáticos, de cédulas de determinación y de liquidación (Arts. 2, Fracc. X del reglamento que en este apartado es citado y 5 A, Fracc. XVI de la LSS); la expedición y entrega de constancias (Arts. 15 Fracc. IX de la LSS y 8 del reglamento aquí aludido) y demás manejo de información (Art. 15 A de la LSS), entre otros aspectos.
Cabe indicar que la cita de los dispositivos es solo de manera ilustrativa, cuenta habida de que sería muy limitado el espacio para referir los demás numerales y de diversos dispositivos jurídicos.
Capacitación
Es indispensable que las personas que tienen a su cargo la encomienda del seguro social tengan una constante capacitación y actualización de los cambios que se llevan a cabo en las leyes, reglamentos, prácticas y otros ordenamientos jurídicos (criterios de interpretación que emiten los tribunales judiciales, acuerdos del Consejo Técnico, Decretos, etc.), para otorgar a la empresa la confianza de que, al menos, existen bases que permitan presuponer un manejo adecuado de la información y del cumplimiento correcto de las obligaciones jurídicas.
Seguro de riesgos de trabajo
El seguro de riesgos de trabajo representa, a mi modo de ver, el núcleo más sensible del entero de las cuotas obrero-patronales, toda vez que, la variación en la prima de riesgo repercutirá financieramente en la empresa.
Así, en este apartado, tres aspectos se deben considerar:
- La correcta clasificación de la empresa (manifestación que ahora deberá realizar el Contador Público).
- La correcta determinación de la prima.
- La adecuada interpretación y manejo de la normatividad aplicable.
Es decir, en mi opinión, del texto del Art. 73 de la LSS se desprenden cinco supuestos genéricos por los cuales una empresa debe cotizar con la prima media de la clase que les corresponde. He sabido de diversos casos en los que al registrarse el patrón en el seguro de riesgos de trabajo ante las oficinas del Instituto, es cuestionado en forma indebida, sobre su correcta clasificación; con base en ello, sugiero que, en cuanto sea posible, el manejo del alta patronal sea contemplada y atendida no como una tarea de carácter operativo, sino con la importancia que se merece.
En lo segundo, estimo que existe subjetividad normativa en cuanto a la determinación del número de trabajadores promedio expuestos al riesgo, además de que no existe un “acta de nacimiento” de la documentación, con la cual deberán reportarse los siniestros, por citar solo dos ejemplos de importancia.
Finalmente, por cuanto hace al tercero de ellos, últimamente el Instituto ha encontrado una forma económica y fácil de recaudación al reclasificar diversas actividades de las empresas, ubicándolas en la prima media de su clase, lo que le ha representado una recaudación de interés especial, particularmente cuando estas son invitadas a proporcionar información sobre sus actividades, además de la que se desprende con motivo de la revisión al anexo V del dictamen que presentan, de manera conjunta, el dictaminador y el representante legal de la empresa.
Fiscalización
La verificación de que las obligaciones patronales han sido cumplidas, en primer lugar, corresponde a la autoridad fiscal, en el entendido de que corresponde a los contribuyentes la determinación de sus obligaciones a su cargo; sin embargo, dada la fiscalización indirecta que plantean los dispositivos normativos (Arts. 16 de la LSS y 158 a 162 del Reglamento de la LSS en materia de Afiliación Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización), tanto el dictamen como la corrección al ser sujetas de revisión, simplifican la tarea de la autoridad, habida cuenta de que, llevan una dirección concreta de revisión.
No es extraño conocer que se revise la prestación de servicios independientes y la correcta integración salarial, así como la clasificación de la empresa, esencialmente.
Conocer e interpretar las normas adjetivas o procedimentales por parte de los operadores jurídicos es otro elemento indispensable en la adecuada planeación del Seguro Social, en donde habrá casos en los cuales —en contra de la orden de visita o de la orden de requerimiento de documentación y/o información (revisión de gabinete)— pueda interponerse la acción procesal constitucional vía juicio de amparo indirecto.
Medios de defensa
Es deseable que las diferencias que tengan, tanto el asegurado o sus beneficiarios como el patrón, con el IMSS, no lleguen a la instancia de los medios de defensa, pero cuando la situación así lo amerita es menester el uso de las acciones procesales.
Desde luego que, prima facie descartó recomendar el recurso administrativo de inconformidad y otras instancias administrativas (aclaración y escrito de desacuerdo) que empantanan la decisión judicial, en cuanto a que, pueden representar severos obstáculos para un uso efectivo de los medios de defensa; por ejemplo, si se ve al asegurado, aun cuando con la reforma constitucional de junio de 2011 siguen campeando los criterios judiciales decimonónicos en el sentido de establecer lo siguiente:
SEGURO SOCIAL. EL INSTITUTO RELATIVO NO ES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, AL RESOLVER EL RECURSO DE INCONFORMIDAD EN EL QUE SE RECLAMAN PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, BASTANDO ESE MOTIVO PARA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL; e INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. NO TIENE EL CARÁCTER DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL AMPARO, CUANDO EMITE ACTOS POSITIVOS, NEGATIVOS U OMISIVOS, COMO ENTE ASEGURADOR, EN SUSTITUCIÓN DEL PATRÓN, por citar un par de ellos.
Estos criterios, como muchos otros tendrán que dar puerta a la nueva ciencia jurídica que habrán de dar cuenta los operadores jurídicos, atendiendo al respeto de los derechos fundamentales. El techo o parámetro de control no es la ley, ahora cualquier texto jurídico habrá de confrontarse con el texto constitucional y, en su caso, con los tratados internacionales, logrando así el control de la convencionalidad, como ejemplo de normas que pueden ser inaplicadas, en el control difuso, encontramos el Art. 130, segundo párrafo de la actual Ley del Seguro Social y el 123 de la vieja Ley del Seguro Social, solo por citar un ejemplo de su inconstitucionalidad e inconvencionalidad.
Pensión
La pensión representa el último tramo significativo al que está destinada la seguridad social. Desde luego, sin quitarle el mayor peso que puedan tener la atención médica inmediata, el cuidado y atención de la salud. Para llegar a ella se tuvo que transitar por todo lo expuesto. Es importante distinguir entre pensiones de carácter previsional y las que cubren contingencias. La pensión se compone del otorgamiento garantizado de prestaciones en especie y en dinero.
La vieja Ley del Seguro Social permite que determinado grupo de asegurados puedan llevar a cabo una adecuada planeación para obtener un beneficio económico que le restituya, en el último tramo de su vida, el poder adquisitivo y que le permita un nivel mejor nivel de vida.
Por ello debe considerarse que, quienes nos dedicamos a la práctica del seguro social, mantengamos un sentido social y podamos asesorar a las personas para lograr el disfrute de una mejor pensión.
