¿QUÉ SE ENTIENDE POR
TRABAJADOR DE CONFIANZA?
Para poder formular un concepto de lo que es un trabajador de confianza al
servicio del Estado, considero que es necesario recurrir a lo que tanto los
doctrinarios y la jurisprudencia opinan al respecto, por lo cual procedo a
hacer mención de los criterios que tome en cuenta para al final de este breve
capitulo dar mi propio concepto.
Mario De la Cueva expresa: "Para determinar el significado de este
termino, debe tomarse en cuenta que la categoría de trabajador de confianza
constituye una excepción al principio de la igualdad de
todos los prestadores de trabajo ante la ley. Sin duda que tratándose de altos
funcionarios, incluso nombrados por el Ejecutivo federal, la
"confianza" resulta necesaria e imprescindible, porque se trata de
sus colaboradores más cercanos. Pero en los demás casos, deben determinarse
claramente las funciones y atribuciones que correspondan a los puestos de
confianza, para evitar injusticias"
Artículo 5. Son trabajadores de confianza:
Fracción II.
En el Poder Ejecutivo, los de las dependencias y los de
las entidades comprendidas dentro del régimen del apartado B del artículo 123
Constitucional, que desempeñan funciones que conforme a los catálogos a que
alude el artículo 20 de esta Ley sean de:
a). Dirección, como consecuencia del ejercicio de sus atribuciones
legales, que de manera permanente y general le confieren la representatividad e
implican poder de decisión en el ejercicio del mando a nivel directores
generales, directores de área, adjuntos, subdirectores y jefes
de departamento.
Artículo 9. La categoría de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación
que se de al puesto.
Son funciones de confianza las de dirección,
inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general, y las
que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o
establecimiento.
Por ello:
Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.
Artículo 70. Los trabajadores de confianza no podrán formar parte de los sindicatos.
Cuando los trabajadores
sindicalizados desempeñen un puesto de confianza, quedarán en suspenso todas
sus obligaciones y derechos sindicales.
El carácter singular del trabajo de confianza amerita, en realidad, que se
expida un estatuto especial para dichos trabajadores, o bien, que se incluya un
capitulo especial en la LFTSE reglamentando al trabajador de confianza,
atendiendo las necesidades de índole subjetiva y la índole autoritaria,
jerárquica y dominante de cada cargo y que sin descuidar los requerimientos
personales de quien presta el servicio, le brinde plena protección en el
ejercicio de sus funciones.
Algunos juristas opinan que la categoría de confianza en el régimen laboral
burocrático proviene única y exclusivamente de la ley, no del nombramiento ni
esencialmente de la naturaleza de sus funciones, sin embargo en jurisprudencia
encontramos lo contrario. (Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Época:
Octava Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Parte :86-2,
Febrero de 1995 Tesis 4o.T.J/21 Página: 37, Rubro: TRABAJADORES DE CONFIANZA AL
SERVICIO DEL ESTADO. DETERMINACION DEL CARACTER DE.)
Gutiérrez y González expresa: "El legislador no dio un concepto de quien
es empleado de confianza, y si en cambio, enrola en los ejemplos de quienes lo
son, como ya les explique, a todos aquellos empleados que "piensan",
y a todos los que tienen a su disposición armamento bélico del Estado".
En base a estas dos aportaciones podemos formar un concepto a grosso modo de lo
que se entiende por trabajador de confianza al servicio del Estado:
Son aquellos que prestan al Estado un servicio que abarca las funciones enumeradas
en el art. 5 de la LFTSE encubierto bajo el calificativo “confianza”, y en ese
entendimiento al tener una mayor jerarquía se encuentran supeditados a lo que
dicte el superior jerárquico, inclusive a la decisión que se tenga sobre la
existencia del trabajador, por lo cual solo gozan del derecho a la seguridad
social y a la protección del salario mas no de la estabilidad en el
empleo.
Según Morales Paulín, "la ley establece la calidad de empleado de
confianza atendiendo a dos criterios fundamentales que son: el nivel jerárquico
y la naturaleza." ((3)
A mi interpretación, esta clasificación nos restringe el campo de aplicación,
pues primero el criterio seguido por jerarquía omite tanto a los funcionarios
administrativos del Poder Judicial de la Federación como a los del D.F., dicha
deficiencia sería nula si existiera una clasificación en base a las funciones a
desempeñar, dando así una diferencia en cuanto al trabajo que se presta y no al
nivel jerárquico del cargo el cual tendría una referencia especifica a aspectos
políticos.
Sin embargo lo que hay que tomar en cuenta para establecer lo que se entiende
como trabajador de confianza al servicio del Estado, aplicando un amplio
criterio, es lo dispuesto por el art. 5 de la Ley Federal de los Trabajadores
al Servicio del Estado reglamentaria del apartado "b" del articulo
123 constitucional (en adelante LFTSE) (4) y para ampliar mas nuestro criterio
la LFTSE en su art. 7.
III. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO
Si bien los trabajadores de confianza no están protegidos por la LFTSE, con
fundamento en lo que dispone el art. 8 de esta ley: "Articulo 8 Quedan
excluidos del régimen de esta ley los trabajadores de confianza a que se
refiere el articulo 5o.; ... "(5) , si lo están por algunas de las
disposiciones contenidas en el apartado B del Art. 123 Constitucional, mismas
que analizaremos a continuación.
Empezamos por la fracción XIV porque esta es la que principalmente enuncia los
derechos a los que tienen derecho los trabajadores en estudio.
"B.- Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus
trabajadores:
"XIV.- La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza.
Las personas que los desempeñen disfrutarán de las medidas de protección al
salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social." (6)
Al analizar esta fracción, no nos queda claro si las bases que en el apartado B
del art. 123 se señalan deben o no aplicarse a los trabajadores de confianza,
estimando, en principio, que no hay razón jurídica fundada para que no les sean
aplicables. Por lo cual fracción por fracción especificaremos cual de estas es
aplicables a los trabajadores de confianza.
"I.- La jornada diaria máxima de trabajo diurna y nocturna será de ocho y
siete horas respectivamente. Las que excedan serán extraordinarias y se pagarán
con un ciento por ciento más de la remuneración fijada para el servicio
ordinario. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas
diarias ni de tres veces consecutivas." (6)
Este principio les debe ser aplicado a los trabajadores de confianza, si bien
es cierto que en la practica, por las mismas características del puesto o
exigencias de la función desempeñada principalmente tratándose de funciones de mayor
jerarquía, estos trabajadores laboran cotidianamente jornadas mucho mayores sin
cobrar horas extras, esto no implica que lo previsto en la fracción citada
pierda su vigencia y hasta en tanto no se establezca una jornada especifica
para este tipo de trabajadores, tienen derecho a exigir que se aplique en su
beneficio el principio de la jornada máxima de trabajo y el pago adicional de
las horas extraordinarias que laboren.
"II.- Por cada seis días de trabajo, disfrutará el trabajador de un día de
descanso, cuando menos, con goce de salario íntegro;"(6)
Los trabajadores de confianza pueden exigir la aplicación del derecho que se
consigna en esta fracción, pues dado que ellos llevan a cabo el desarrollo de
funciones mas especializadas es de considerarse que el esfuerzo realizado en su
jornada de trabajo es aun mas extenuante que la que realizan aquellos
trabajadores que son de confianza.
"III.- Los trabajadores gozarán de vacaciones que nunca serán menores de
veinte días al año;"(6)
La necesidad que tiene el trabajador de confianza de un descanso, en este caso
más prolongado que el descanso semanal, justifica que este principio les es
aplicable, con independencia del nivel jerárquico que ocupan.
"IV.- Los salarios serán fijados en los presupuestos respectivos, sin que
su cuantía pueda ser disminuida durante la vigencia de éstos.
En ningún caso los salarios podrán ser inferiores al mínimo para los
trabajadores en general en el Distrito Federal y en las Entidades de la
República;" (6)
Los trabajadores de confianza tienen derecho al salario, aquí, resulta
aplicable lo previsto por el art. 5º constitucional, que señala en su párrafo
tercero "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la
justa retribución" (6) . viene al caso aparejarla con la fracción XIV ya
mencionada.
"V.- A trabajo igual corresponderá salario igual, sin tener en cuenta el
sexo;" (6)
Este principio no puede aplicarse a los trabajadores de confianza de manera
generalizada, existen casos en los que este principio sí encuentra aplicación,
como son los Secretarios de Estado, que tienen el mismo cargo y responsabilidad
frente al titular del Ejecutivo federal y que perciben el mismo salario, pero
en los puestos de menor jerarquía, el pago se regulara por lo presupuestos de
cada dependencia.
"VI.- Sólo podrán hacerse retenciones, descuentos, deducciones o embargos
al salario, en los casos previstos en las leyes;" (6)
Dado que a los trabajadores en virtud de la fracción XIV de éste artículo gozan
de las medidas de protección al salario, les debe ser respetado lo enumerado en
la fracción que se analiza, esta interpretación la podemos fundamentar también
en la jurisprudencia (Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Época:
Octava Época Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte : XIV-Julio
Tesis: Página: 852 Rubro: TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO DE CONFIANZA. NO
ESTAN PROTEGIDOS POR EL APARTADO "B" DEL ARTICULO 123 EN CUANTO A LA
ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.)
"VII.- La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan
apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará
escuelas de Administración Pública;" (6)
Para la interpretación de esta fracción, podemos dividirla en dos
situaciones:
a. Será aplicable salvo cuando se trate de trabajadores de confianza cuyo
nombramiento está sujeto a la discrecionalidad del titular del Ejecutivo
Federal o de los Secretarios de Estado y
b. Será aplicable en lo dispuesto por el art. 7 de la LFTSE, en este caso cabe
hacer mención de un caso en particular, es decir lo que indica la Ley del
Servicio de la Administración Tributaria en su art. 16 fr. I.
Sin embargo, es casi general la inexistencia de dichas "Escuelas de
Administración Pública", por lo cual resulta complicado el establecer un
parámetro para cumplir con las características de designación mencionadas,
podemos mencionar que sin embargo, en muchas dependencias para suplir esta
deficiencia, se hacen convocatorias dirigidas a los empleados para concursar
por las plazas que han quedado vacantes, en dicho concurso se hace un examen de
aptitudes y conocimientos que se requieran para el desarrollo de la plaza en
cuestión, generalmente la convocatoria se dirige tanto a empleados de base como
de confianza.
"VIII.- Los trabajadores gozarán de derechos de escalafón a fin de que los
ascensos se otorguen en función de los conocimientos, aptitudes y antigüedad.
En igualdad de condiciones, tendrá prioridad quien represente la única fuente
de ingreso en su familia;" (6)
Esta fracción debería de ser aplicada, con la salvedad de los puestos en que el
nombramiento del titular esté sujeto a la discrecionalidad del Presidente de la
República o de los Secretarios de Estado.
Néstor de Buen opina: "Hay que reconocer que los trabajadores de confianza
son unos auténticos transeúntes, con estancias sexenales, salvo inesperados
cambios políticos en medio de un régimen que los puede dejar sin trabajo, que
llegan a los puestos sin carrera administrativa y, por lo mismo, con escasos
méritos. Ello exige aprendizajes prolongados y costosos. Pero, además, y ese es
otro de los efectos secundarios del sistema, se crea entre los trabajadores de
base y los de confianza en una relación curiosa. Los primeros se sienten dueños
permanentes, no obstante con condiciones económicas incomodas, de las
instituciones. Los de confianza, mejor pagados, son etéreos, o sea,
pertenecientes al cielo y, por lo mismo desvinculados a las realidades del
mundo." (7)
Por lo tanto, podemos deducir que aun cuando esta fracción debería de ser
aplicada no es propio pues al no ser duradera la estancia de este tipo de
trabajadores en las dependencias sería inútil el aplicar este derecho pues
sería en perjuicio de los trabajadores de base, de quienes se presume tienen
una estancia mas segura y duradera al servicio del Estado.
VI. BIBLIOGRAFIA
Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano, 1ª edición, Editorial
Porrúa, S.A., México, 1995.
De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3a edición,
Editorial Porrúa, S.A., México, 1975, p. 158.
Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho administrativo y derecho administrativo
al estilo mexicano. 1ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1993.
Morales Paulín, Carlos a. Derecho Burocrático. 1ª edición, Editorial Porrúa,
S.A., México, 1995.
LEY FEDERAL DEL TRABAJO
TITULO SEXTO TRABAJOS ESPECIALES
CAPITULO II TRABAJADORES DE CONFIANZA
ARTICULO 182
LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DE
CONFIANZA SERAN PROPORCIONADAS A LA NATURALEZA E IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS
QUE PRESTEN Y NO PODRAN SER INFERIORES A LAS QUE RIJAN PARA TRABAJOS SEMEJANTES
DENTRO DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO.
ARTICULO 183
LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA NO PODRAN FORMAR
PARTE DE LOS SINDICATOS DE LOS DEMAS TRABAJADORES, NI SERAN TOMADOS EN CONSIDERACION
EN LOS RECUENTOS QUE SE EFECTUEN PARA DETERMINAR LA MAYORIA EN LOS CASOS DE
HUELGA, NI PODRAN SER REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LOS ORGANISMOS QUE
SE INTEGREN DE CONFORMIDAD CON LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEY
ARTICULO 184
LAS CONDICIONES DE TRABAJO CONTENIDAS EN EL
CONTRATO COLECTIVO QUE RIJA EN LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO SE EXTENDERAN A LOS
TRABAJADORES DE CONFIANZA, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO CONSIGNADA EN EL
MISMO CONTRATO COLECTIVO.
ARTICULO 185
EL PATRON PODRA RESCINDIR LA RELACION DE TRABAJO SI
EXISTE UN MOTIVO RAZONABLE DE PERDIDA DE LA CONFIANZA, AUN CUANDO COINCIDA CON
LAS CAUSAS JUSTIFICADAS DE RESCISION A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 47.
EL TRABAJADOR DE CONFIANZA PODRA EJERCITAR LAS
ACCIONES A QUE SE REFIERE EL CAPITULO IV DEL TITULO SEGUNDO DE ESTA LEY.
ARTICULO 186
EN EL CASO A QUE SE REFIERE EL ARTICULO ANTERIOR, SI EL TRABAJADOR DE
CONFIANZA HUBIESE SIDO PROMOVIDO EN UN PUESTO DE PLANTA, VOLVERA A EL, SALVO
QUE EXISTA CAUSA JUSTIFICADA PARA SU SEPARACION.
Trabajador de confianza
Jurisprudencia
Según el Tribunal
Constitucional, un trabajador de confianza tiene particularidades que lo
diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como la confianza depositada
en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de
alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales
acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la
buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
Reproducimos la Sentencia
del Tribunal Constitucional Nº 03501-2006-PA/TC, vista el 15 de marzo de 2007.
Constitución y régimen
jurídico de los trabajadores de confianza
2. El artículo 2º incisos 14
y 15 señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con
fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que
toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la
misma forma, la Constitución (artículo 27°) establece un mandato
constitucional de protección frente al despido arbitrario.
3. Los trabajadores comunes
gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público,
tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente,
según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de
confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del
empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y
constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de
naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.
4. En referencia a ello, el
artículo 40° de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del
sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto
que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que
para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del
área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien
el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de
Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece
que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan
un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a
tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios.
Definición de trabajador de
confianza
5. A nivel doctrinario,
existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la
actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a
diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a
consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias
de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor
de Buen considera que
El trabajo de confianza no
es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el
trabajador, en razón de las funciones que éste desempeña. (…) En rigor, los
trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de
responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen
presente el interés del patrón (…).
6. Similar es la noción de
empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto
Está referido necesariamente
a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador
frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo
contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más
directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está
sujeto a una limitadísima subordinación (…), tiene la representación del
empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y
responde por cada uno de dichos actos (…)
7. A su vez, Santiago
Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como
La persona que por razón de
jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al
servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad
en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al
destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en
forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento
laboral plena aceptación.
8. Por su parte Mario
de la Cueva, considera que
Debe hablarse de empleados
de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses
fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o
el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (…) aun cuando la
categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de
derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo,
pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se
justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador,
existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de
confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con
la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la
persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza
misma de la función lo que produce la condición del trabajador.
9. De igual forma Francisco
de Ferrari considera a los trabajadores de confianza:
Como aquellos trabajadores
que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de
ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y
tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados
comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las
personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase
asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos
empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta
como elementos extraños a la clase trabajadora.(Asesoría Laboral, Abril 2001,
p. 22).
10. Por su parte Montoya
Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que
consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no
necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la
empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el
trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y
se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de
representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la
producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus
servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin
ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”.
11. Es de la misma opinión
este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene
particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como:
a) La confianza depositada
en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de
alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales
acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la
buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y
responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con
el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares
de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y
seguridad.
c) Dirección y dependencia;
es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del
empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de
dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto
principal.
d) No es la persona la que
determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la
función es lo que determina la condición laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación
sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los
servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del
artículo 12º del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y
de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa
el estatuto de la organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza
que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el
contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza
comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores
este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no
ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser
promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores
habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo
103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de
despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba
puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses,
incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en
caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año,
en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de dirección o de confianza.
h) No tienen derecho al pago
de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, TUO
de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada
máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el
registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la
actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.° 004-2006-TR en su artículo 1
último párrafo.
i) No tienen derecho a una
indemnización vacacional. El Decreto Supremo N.° 012-92-TR, en su artículo 24,
establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere
el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo N.º 713, no alcanza a los
gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación
por tiempo de servicios”.
Tratamiento normativo de los
trabajadores de confianza: el personal de dirección y el personal de confianza
12. Nuestra legislación
laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una
distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese
sentido, la Ley de Productividad Competitividad Laboral (en adelante
LPCL) considera que
Personal de dirección es
aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros
trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones
de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de actividad empresarial.
Trabajadores de confianza
son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con
el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales
o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de
dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.
13. Como puede apreciarse,
la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en
que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en
representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal
de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el
personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente
coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido
personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera
que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita
la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente
es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni
de representación.
14. De otro lado, es de
resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a)
aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones
propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la
relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos
trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones
comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el
empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de
confianza.
15. Para calificar a un
trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se
procederá de la siguiente manera:
a)Se identificará y
determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de
conformidad con la Ley;
b) Se comunicará por escrito
a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus
cargos han sido calificados como tales; y,
c) Se consignará en el libro
de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.
16. De la misma manera la calificación
de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador.
Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se
acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de
su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar
labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del
empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la
indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene
resolviendo este Colegiado.
17. El artículo en
referencia debe ser concordado con el artículo 61° del Decreto Supremo
001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente
calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad
judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la
demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la
comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado
como de dirección o de confianza conforme al artículo 59° o 60° de la norma en
mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto
tal calificación.
18. Sobre el particular, en
referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44°, señala que es
factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a
puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción
no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal
calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en
el transcurso de un tiempo.
19. De forma que si el
trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado,
luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores
anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta
grave que implique su separación de la institución.
20. Por lo que, cuando un
trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que
es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la
posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el
artículo 44° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la
subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que
ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos
constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando
del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al
ser promovido.
