TRABAJADOR DE CONFIANZA(derecho laboral)

¿QUÉ SE ENTIENDE POR TRABAJADOR DE CONFIANZA?

Para poder formular un concepto de lo que es un trabajador de confianza al servicio del Estado, considero que es necesario recurrir a lo que tanto los doctrinarios y la jurisprudencia opinan al respecto, por lo cual procedo a hacer mención de los criterios que tome en cuenta para al final de este breve capitulo dar mi propio concepto.

Mario De la Cueva expresa: "Para determinar el significado de este termino, debe tomarse en cuenta que la categoría de trabajador de confianza constituye una excepción al principio de la igualdad de todos los prestadores de trabajo ante la ley. Sin duda que tratándose de altos funcionarios, incluso nombrados por el Ejecutivo federal, la "confianza" resulta necesaria e imprescindible, porque se trata de sus colaboradores más cercanos. Pero en los demás casos, deben determinarse claramente las funciones y atribuciones que correspondan a los puestos de confianza, para evitar injusticias"

Artículo 5. Son trabajadores de confianza:
Fracción II.

En el Poder Ejecutivo, los de las dependencias y los de las entidades comprendidas dentro del régimen del apartado B del artículo 123 Constitucional, que desempeñan funciones que conforme a los catálogos a que alude el artículo 20 de esta Ley sean de:

a). Dirección, como consecuencia del ejercicio de sus atribuciones legales, que de manera permanente y general le confieren la representatividad e implican poder de decisión en el ejercicio del mando a nivel directores generales, directores de área, adjuntos, subdirectores y jefes de departamento.

Artículo 9. La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación que se de al puesto.

Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general, y las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento.

Por ello:

Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

Artículo 70. Los trabajadores de confianza no podrán formar parte de los sindicatos.

Cuando los trabajadores sindicalizados desempeñen un puesto de confianza, quedarán en suspenso todas sus obligaciones y derechos sindicales.

 

El carácter singular del trabajo de confianza amerita, en realidad, que se expida un estatuto especial para dichos trabajadores, o bien, que se incluya un capitulo especial en la LFTSE reglamentando al trabajador de confianza, atendiendo las necesidades de índole subjetiva y la índole autoritaria, jerárquica y dominante de cada cargo y que sin descuidar los requerimientos personales de quien presta el servicio, le brinde plena protección en el ejercicio de sus funciones.

Algunos juristas opinan que la categoría de confianza en el régimen laboral burocrático proviene única y exclusivamente de la ley, no del nombramiento ni esencialmente de la naturaleza de sus funciones, sin embargo en jurisprudencia encontramos lo contrario. (Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Época: Octava Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Parte :86-2, Febrero de 1995 Tesis 4o.T.J/21 Página: 37, Rubro: TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO. DETERMINACION DEL CARACTER DE.)

Gutiérrez y González expresa: "El legislador no dio un concepto de quien es empleado de confianza, y si en cambio, enrola en los ejemplos de quienes lo son, como ya les explique, a todos aquellos empleados que "piensan", y a todos los que tienen a su disposición armamento bélico del Estado".

En base a estas dos aportaciones podemos formar un concepto a grosso modo de lo que se entiende por trabajador de confianza al servicio del Estado:

Son aquellos que prestan al Estado un servicio que abarca las funciones enumeradas en el art. 5 de la LFTSE encubierto bajo el calificativo “confianza”, y en ese entendimiento al tener una mayor jerarquía se encuentran supeditados a lo que dicte el superior jerárquico, inclusive a la decisión que se tenga sobre la existencia del trabajador, por lo cual solo gozan del derecho a la seguridad social y a la protección del salario mas no de la estabilidad en el empleo.

Según Morales Paulín, "la ley establece la calidad de empleado de confianza atendiendo a dos criterios fundamentales que son: el nivel jerárquico y la naturaleza." ((3)

A mi interpretación, esta clasificación nos restringe el campo de aplicación, pues primero el criterio seguido por jerarquía omite tanto a los funcionarios administrativos del Poder Judicial de la Federación como a los del D.F., dicha deficiencia sería nula si existiera una clasificación en base a las funciones a desempeñar, dando así una diferencia en cuanto al trabajo que se presta y no al nivel jerárquico del cargo el cual tendría una referencia especifica a aspectos políticos.

Sin embargo lo que hay que tomar en cuenta para establecer lo que se entiende como trabajador de confianza al servicio del Estado, aplicando un amplio criterio, es lo dispuesto por el art. 5 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del apartado "b" del articulo 123 constitucional (en adelante LFTSE) (4) y para ampliar mas nuestro criterio la LFTSE en su art. 7.

III. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO

Si bien los trabajadores de confianza no están protegidos por la LFTSE, con fundamento en lo que dispone el art. 8 de esta ley: "Articulo 8 Quedan excluidos del régimen de esta ley los trabajadores de confianza a que se refiere el articulo 5o.; ... "(5) , si lo están por algunas de las disposiciones contenidas en el apartado B del Art. 123 Constitucional, mismas que analizaremos a continuación.

Empezamos por la fracción XIV porque esta es la que principalmente enuncia los derechos a los que tienen derecho los trabajadores en estudio.

"B.- Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:

"XIV.- La ley determinará los cargos que serán considerados de confianza. Las personas que los desempeñen disfrutarán de las medidas de protección al salario y gozarán de los beneficios de la seguridad social." (6)

Al analizar esta fracción, no nos queda claro si las bases que en el apartado B del art. 123 se señalan deben o no aplicarse a los trabajadores de confianza, estimando, en principio, que no hay razón jurídica fundada para que no les sean aplicables. Por lo cual fracción por fracción especificaremos cual de estas es aplicables a los trabajadores de confianza.

"I.- La jornada diaria máxima de trabajo diurna y nocturna será de ocho y siete horas respectivamente. Las que excedan serán extraordinarias y se pagarán con un ciento por ciento más de la remuneración fijada para el servicio ordinario. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas." (6)

Este principio les debe ser aplicado a los trabajadores de confianza, si bien es cierto que en la practica, por las mismas características del puesto o exigencias de la función desempeñada principalmente tratándose de funciones de mayor jerarquía, estos trabajadores laboran cotidianamente jornadas mucho mayores sin cobrar horas extras, esto no implica que lo previsto en la fracción citada pierda su vigencia y hasta en tanto no se establezca una jornada especifica para este tipo de trabajadores, tienen derecho a exigir que se aplique en su beneficio el principio de la jornada máxima de trabajo y el pago adicional de las horas extraordinarias que laboren.

"II.- Por cada seis días de trabajo, disfrutará el trabajador de un día de descanso, cuando menos, con goce de salario íntegro;"(6)

Los trabajadores de confianza pueden exigir la aplicación del derecho que se consigna en esta fracción, pues dado que ellos llevan a cabo el desarrollo de funciones mas especializadas es de considerarse que el esfuerzo realizado en su jornada de trabajo es aun mas extenuante que la que realizan aquellos trabajadores que son de confianza.

"III.- Los trabajadores gozarán de vacaciones que nunca serán menores de veinte días al año;"(6)

La necesidad que tiene el trabajador de confianza de un descanso, en este caso más prolongado que el descanso semanal, justifica que este principio les es aplicable, con independencia del nivel jerárquico que ocupan.

"IV.- Los salarios serán fijados en los presupuestos respectivos, sin que su cuantía pueda ser disminuida durante la vigencia de éstos.

En ningún caso los salarios podrán ser inferiores al mínimo para los trabajadores en general en el Distrito Federal y en las Entidades de la República;" (6)

Los trabajadores de confianza tienen derecho al salario, aquí, resulta aplicable lo previsto por el art. 5º constitucional, que señala en su párrafo tercero "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución" (6) . viene al caso aparejarla con la fracción XIV ya mencionada.

"V.- A trabajo igual corresponderá salario igual, sin tener en cuenta el sexo;" (6)

Este principio no puede aplicarse a los trabajadores de confianza de manera generalizada, existen casos en los que este principio sí encuentra aplicación, como son los Secretarios de Estado, que tienen el mismo cargo y responsabilidad frente al titular del Ejecutivo federal y que perciben el mismo salario, pero en los puestos de menor jerarquía, el pago se regulara por lo presupuestos de cada dependencia.

"VI.- Sólo podrán hacerse retenciones, descuentos, deducciones o embargos al salario, en los casos previstos en las leyes;" (6)

Dado que a los trabajadores en virtud de la fracción XIV de éste artículo gozan de las medidas de protección al salario, les debe ser respetado lo enumerado en la fracción que se analiza, esta interpretación la podemos fundamentar también en la jurisprudencia (Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Época: Octava Época Fuente: Semanario Judicial de la Federación Parte : XIV-Julio Tesis: Página: 852 Rubro: TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO DE CONFIANZA. NO ESTAN PROTEGIDOS POR EL APARTADO "B" DEL ARTICULO 123 EN CUANTO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.)

"VII.- La designación del personal se hará mediante sistemas que permitan apreciar los conocimientos y aptitudes de los aspirantes. El Estado organizará escuelas de Administración Pública;" (6)

Para la interpretación de esta fracción, podemos dividirla en dos situaciones:

a. Será aplicable salvo cuando se trate de trabajadores de confianza cuyo nombramiento está sujeto a la discrecionalidad del titular del Ejecutivo Federal o de los Secretarios de Estado y

b. Será aplicable en lo dispuesto por el art. 7 de la LFTSE, en este caso cabe hacer mención de un caso en particular, es decir lo que indica la Ley del Servicio de la Administración Tributaria en su art. 16 fr. I.

Sin embargo, es casi general la inexistencia de dichas "Escuelas de Administración Pública", por lo cual resulta complicado el establecer un parámetro para cumplir con las características de designación mencionadas, podemos mencionar que sin embargo, en muchas dependencias para suplir esta deficiencia, se hacen convocatorias dirigidas a los empleados para concursar por las plazas que han quedado vacantes, en dicho concurso se hace un examen de aptitudes y conocimientos que se requieran para el desarrollo de la plaza en cuestión, generalmente la convocatoria se dirige tanto a empleados de base como de confianza.

"VIII.- Los trabajadores gozarán de derechos de escalafón a fin de que los ascensos se otorguen en función de los conocimientos, aptitudes y antigüedad. En igualdad de condiciones, tendrá prioridad quien represente la única fuente de ingreso en su familia;" (6)

Esta fracción debería de ser aplicada, con la salvedad de los puestos en que el nombramiento del titular esté sujeto a la discrecionalidad del Presidente de la República o de los Secretarios de Estado.

Néstor de Buen opina: "Hay que reconocer que los trabajadores de confianza son unos auténticos transeúntes, con estancias sexenales, salvo inesperados cambios políticos en medio de un régimen que los puede dejar sin trabajo, que llegan a los puestos sin carrera administrativa y, por lo mismo, con escasos méritos. Ello exige aprendizajes prolongados y costosos. Pero, además, y ese es otro de los efectos secundarios del sistema, se crea entre los trabajadores de base y los de confianza en una relación curiosa. Los primeros se sienten dueños permanentes, no obstante con condiciones económicas incomodas, de las instituciones. Los de confianza, mejor pagados, son etéreos, o sea, pertenecientes al cielo y, por lo mismo desvinculados a las realidades del mundo." (7)

Por lo tanto, podemos deducir que aun cuando esta fracción debería de ser aplicada no es propio pues al no ser duradera la estancia de este tipo de trabajadores en las dependencias sería inútil el aplicar este derecho pues sería en perjuicio de los trabajadores de base, de quienes se presume tienen una estancia mas segura y duradera al servicio del Estado.

VI. BIBLIOGRAFIA

Acosta Romero, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano, 1ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1995.
De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, 3a edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1975, p. 158.
Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano. 1ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1993.
Morales Paulín, Carlos a. Derecho Burocrático. 1ª edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1995.

LEY FEDERAL DEL TRABAJO

TITULO SEXTO TRABAJOS ESPECIALES

 

CAPITULO II TRABAJADORES DE CONFIANZA

 

ARTICULO 182

LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA SERAN PROPORCIONADAS A LA NATURALEZA E IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS QUE PRESTEN Y NO PODRAN SER INFERIORES A LAS QUE RIJAN PARA TRABAJOS SEMEJANTES DENTRO DE LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO.

ARTICULO 183

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA NO PODRAN FORMAR PARTE DE LOS SINDICATOS DE LOS DEMAS TRABAJADORES, NI SERAN TOMADOS EN CONSIDERACION EN LOS RECUENTOS QUE SE EFECTUEN PARA DETERMINAR LA MAYORIA EN LOS CASOS DE HUELGA, NI PODRAN SER REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES EN LOS ORGANISMOS QUE SE INTEGREN DE CONFORMIDAD CON LAS DISPOSICIONES DE ESTA LEY

ARTICULO 184

LAS CONDICIONES DE TRABAJO CONTENIDAS EN EL CONTRATO COLECTIVO QUE RIJA EN LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO SE EXTENDERAN A LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO CONSIGNADA EN EL MISMO CONTRATO COLECTIVO.

ARTICULO 185

EL PATRON PODRA RESCINDIR LA RELACION DE TRABAJO SI EXISTE UN MOTIVO RAZONABLE DE PERDIDA DE LA CONFIANZA, AUN CUANDO COINCIDA CON LAS CAUSAS JUSTIFICADAS DE RESCISION A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 47.

EL TRABAJADOR DE CONFIANZA PODRA EJERCITAR LAS ACCIONES A QUE SE REFIERE EL CAPITULO IV DEL TITULO SEGUNDO DE ESTA LEY.

ARTICULO 186

 

EN EL CASO A QUE SE REFIERE EL ARTICULO ANTERIOR, SI EL TRABAJADOR DE CONFIANZA HUBIESE SIDO PROMOVIDO EN UN PUESTO DE PLANTA, VOLVERA A EL, SALVO QUE EXISTA CAUSA JUSTIFICADA PARA SU SEPARACION.

 

Trabajador de confianza

Jurisprudencia

Según el Tribunal Constitucional, un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como la confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.

Reproducimos la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 03501-2006-PA/TC, vista el 15 de marzo de 2007.

Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza

 

2. El artículo 2º incisos 14 y 15 señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27°) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario.

3. Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo en el sector público, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos.

4. En referencia a ello, el artículo 40° de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42° de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios.

Definición de trabajador de confianza

5. A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de confianza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delegado la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de representación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que

El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que éste desempeña. (…) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (…).

6. Similar es la noción de empleado de confianza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto

Está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confianza que debe tener todo empleador frente a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confianza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (…), tiene la representación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (…)

7. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como

La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación.

8. Por su parte Mario de la Cueva, considera que

Debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (…) aun cuando la categoría de trabajador de confianza no está contemplada en la declaración de derechos Sociales, resultó necesaria incluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifica en razón de la naturaleza de las funciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confianza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de confianza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del trabajador.

9. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajadores de confianza:

Como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subalternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalariada, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos empleados una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora.(Asesoría Laboral, Abril 2001, p. 22).

 

10. Por su parte Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”.

11. Es de la misma opinión este Colegiado, que estima que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como:

a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.

b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.

d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12º del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

 

f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.

g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.

 

h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.

i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N.° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo N.º 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”.

Tratamiento normativo de los trabajadores de confianza: el personal de dirección y el personal de confianza

 

12. Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad Competitividad Laboral (en adelante LPCL) considera que

Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial.

Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

 

13. Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación.

 

14. De otro lado, es de resaltar cómo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza.

15. Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:

 

a)Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;

 

b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,

c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.

 

16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado.

 

17. El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61° del Decreto Supremo 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59° o 60° de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación.

 

18. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44°, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo.

 

19. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

 

20. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido.